电商与直播带货的飞速发展，带动营销形式更加多样，也让营销中的商标侵权纠纷更为复杂。其中，“替他人推销”服务的范围如何界定，其与“销售行为”的界线在哪里等问题，成为实务界关注的问题。
近日，浙江省高级人民法院在围绕杭州虎牙广告有限公司（下称杭州虎牙公司）与广州虎牙信息科技有限公司（下称广州虎牙公司）商标侵权纠纷一案作出的二审判决中，针对杭州虎牙公司的使用行为是否落入“替他人推销”的服务范围等问题作出论述，为厘清该类问题提供了判例。
一纸判决定纷争
广州虎牙公司成立于2016年，2018年1月受让了处于注册申请状态的第21179718号“虎牙”商标，2020年12月该商标被核定使用在替他人推销等第35类服务上。2017年10月，广州虎牙公司提交了第26750316号“虎牙”商标的注册申请，2020年12月被核定使用在替他人推销等第35类服务上。
2010年，杭州虎牙公司的前身杭州虎牙广告策划有限公司成立，2020年6月变更为现企业名称。2011年4月，杭州虎牙公司的第8182425号“虎牙”商标获准注册，核定使用在广告策划等第35类服务上。此外，根据法院查明，杭州虎牙公司最早于2013年开始使用“虎牙尝品”微信公众号发布相关文章，其经营的“虎牙商城”微信小程序于2017年1月上线。
2020年，广州虎牙公司向杭州市滨江区人民法院提起诉讼，主张杭州虎牙公司侵犯了其对第26750316号与第21179718号“虎牙”商标享有的专用权。对此，杭州虎牙公司主张其被诉行为系销售行为，与广州虎牙公司上述商标核定使用的“替他人推销”等服务不类似，并提出了在先使用权抗辩。
“替他人推销”的界定问题，成为决定该案走向的关键之一。一审法院经审理认为，“替他人推销”是指经营者运用一定的方法和技巧，借助沟通、说服等手段为第三方销售商品或服务提供建议、策划、宣传等行为，面向的对象为生产商或销售商，通过提供帮助销售的行为赚取劳务费，是一种对商业企业提供经营管理的帮助行为。
具体到该案，法院认为杭州虎牙公司经营的“虎牙商城”商业模式大致分为两种，一种为商品标注有“合作商直营”的商业模式，另一种为未标注“合作商直营”的商业模式。从在案证据来看，标注“合作商直营”的商业模式不同于传统的商业模式，虽未归类到“替他人推销”服务中，但认定服务是否构成类似，应当以相关公众的一般注意力为标准。结合杭州虎牙公司经营主体的经营范围、经营模式等因素，“虎牙商城”中“合作商直销”的详细说明与“替他人推销”存在一定的交叉与重合，容易导致相关公众认为两者存在特定联系，二者构成类似服务。结合其他因素，一审法院判决杭州虎牙公司立即停止侵权行为，赔偿广州虎牙公司相关经济损失及合理维权费用。
杭州虎牙公司不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，但未能获得支持。
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